Hem tahkim hem de mahkemede mahkemeye erişim hakkını sağladığından hareketle başvurulan yöntemlerden biri olan üçüncü taraf finansmanı hakkında Avrupa Parlamentosu bir 13 Eylül'de konu hakkında tavsiyelerini de içeren kararı onayladı. Bu yazımızda, Avrupa Parlamentosu'nun onayladığı kararı ve üçüncü taraf finansmanına olası etkilerini inceledik.
Üçüncü Taraf Finansmanı Nedir?
Üçüncü taraf finansmanı, mahkeme nezdinde olsun olmasın, davanın açılmasında ortaya çıkabilecek maliyetin karşılanması ve gerektiğinde de hukuki ve finansal danışmanlık verilmesini öngören bir yapıdır. Yatırım niteliğinde olduğundan dolayı davanın fonlanan tarafça kazanılması halinde tazminatın belli bir kısmının fonlayan tarafça yatırımının karşılığı olarak alması söz konusu olacaktır.
Özellikle yatırım tahkimi nezdinde gün geçtikçe popülerliği artan üçüncü taraf finansmanında, kararlarda masrafların yükletilmesi ve etik bir takım problemden kaynaklı olarak tartışma konusu olmuştur ve olmaya devam etmektedir.
Bu konuda Hong Kong, Singapur ve İngiltere'de düzenlemeler bulunmaktadır ancak nispeten yeni olmasından kaynaklı olarak çoğunlukla düzenleme bulunmamaktadır.
Bir düzenlemenin olmaması ve düzenlemenin olmadığı bir konu hakkında hem adaletin tahsisi hem de etik birtakım sorundan kaynaklı olarak Avrupa Parlamentosu ("Parlamento"), geçtiğimiz aylarda Avrupa Komisyonu'na tavsiyelerini de içeren bir direktif taslağı hazırlamıştır. Taslak, Kasım 2022'de Parlamento tarafından onaylanmıştır.
Avrupa Parlamentosu'nun Üçüncü Taraf Finansmanı Hakkındaki Kararı
13 Eylül'de onayladığı kararda ("Karar"), Komisyon'a tavsiyelerinin yanında aynı zamanda olası düzenlemeleri, etik sorunlara ilişkin çözüm önerilerini, fonlama sözleşmelerine ilişkin olası hükümleri, üçüncü taraf finansmanını sağlayan taraf ("Fon Sağlayan"), fon sağlayanın şikayet edilmesi ve hakkında şikayet üzerine veya resen soruşturma başlatılması ve son olarak olası idari para cezalarına ilişkin bir düzenlemeye yer vermiştir.
Regülasyona İlişkin
Üçüncü taraf finansmanına ilişkin düzenlemenin ulusal düzeyde gerçekleştirilmesi öngörülmüştür. Avrupa Parlamentosu'nun düzenlemeye ilişkin taslağı direktif niteliğinde olduğundan dolayı, direktifin üye devletlerinin ulusal hukukuna uyumlulaştırılması ve direktife yönelik bir mevzuat çalışması yapılması öngörülmektedir.
Söz konusu kararda idari para cezaları ve şikayet sürecinin nasıl kurgulanacağı üye devletlere bırakılmıştır.
Bir süredir yükselişte olan üçüncü taraf finansmanının üye devletlerde neredeyse hiçbir şekilde düzenlenmediği, sadece mahkeme nezdinde değil, aynı zamanda alternatif uyuşmazlık çözüm yollarında da başvurulan bir yol olduğu belirtilmiştir. Var olmayan düzenlemelerden istifade ederek, davacının davada kazandığı tazminatın büyük bir kısmını yapılan yatırımın karşılığı olarak alınmasının ölçülü bir uygulama olmadığı ve dolayısıyla kötüye kullanımının önüne geçilmesi amaçlanmıştır.
Etiğe İlişkin Kaygılar
Fon Sağlayan'ın, tahkime ilişkin olup olmadığı fark etmezsizin, süreç üzerinde uygunsuz bir kontrolünün olmaması gerektiği, davacının menfaatine göre davranması gerektiği, çıkar çatışmasının olma ihtimali olduğu durumlarda fonlamadan kaçınılması ve gerektiğinde durumun mahkeme veya hakem heyetine açıklanması gerektiği üzerinde durmuştur.
Parlamento, aynı zamanda bazı durumlarda Fon Sağlayan'ın dava sürecindeyken davacı ile arasındaki ilişkiyi herhangi bir sebep belirtmeksizin sonlandırdığı durumların var olduğuna dikkat çekmiştir. Dolayısıyla, Parlamento, söz konusu davanın yalnızca Fon Sağlayıcı'nın varlığı sebebiyle açılabildiği de göz önünde bulundurulduğunda, ilişkinin sonlandırılmasının istinai ve katı bir şekilde düzenlenmiş durumlar haricinde mümkün olmaması gerektiğini vurgulamıştır. Aynı zamanda şarta bağlı fonlama sözleşmelerinin geçersiz sayılması gerektiği belirtilmiştir.
Son olarak, fon ilişkisi bakımından, davacının başarısız olması halinde Fon Sağlayıcı'nın da davalının yargılama giderlerinden sorumlu olması gerektiği ve sözleşmede fonlanan davacının başarısız olması halinde Fon Sağlayıcı'nın finansal yükümlülüğünün azaltılması yönündeki hükümlerin önüne geçilmesi gerektiği belirtilmiştir.
Fonlama Sözleşmelerine İlişkin
Parlamento, kararda günümüzde de dava süreçlerinin çoğunda herhangi bir şekilde fonlama anlaşmalarının varlığından belirtilmediğinden hareketle, sözleşmeye ilişkin birkaç noktada değinmiştir.
Sözleşmenin içeriğine ilişkin de bir düzenlemeyi uygun gören Avrupa Parlamentosu, Karar'da, aynı zamanda sözleşmenin şeffaflığına ve çıkar çatışmasından kaçınmaya, geçersiz sözleşmeler ve hükümlere ve son olarak da sözleşmenin feshine ilişkin bir takım düzenlemelere yer vermiştir.
Öncelikle, şeffaflık ve çıkar çatışmasının önlenebilmesi adına fonlama anlaşmalarının varlığının ve içeriğinin mahkemeye veya hakem kuruluna bildirilmesi esas alınmıştır. Sözleşmenin içermesi gereken hükümler aşağıdaki gibidir:
Hangi mahkeme gideri ve harcamaların karşılanacağının listesi
Fon Sağlayıcı'nın doğrudan veya dolaylı olarak elde edeceği menfaat
Başarısız olunması halinde Fon Sağlayıcı'nın sorumlu olunabileceği üzerine bildirim
Dava sonucu elde edilecek olan tazminatın öncelikle davacıya ödeneceği ve sonrasında üzerinde anlaşılan miktarın Fon Sağlayan'a verilebileceği üzerine beyan
Davaya ilişkin hem davacının hem de Fon Sağlayan tarafından varsayılan risklere ilişkin beyanlar
Sözleşmenin herhangi bir koşula bağlı olmadığına ilişkin Fon Sağlayan tarafından hazırlanan feragatname
Fon Sağlayan'ın çıkar çatışması bulunmadığına dair beyan
Öte yandan düzenleme, Fon Sağlayıcı'nın olası çıkar çatışmaları hakkında davacıyı bilgilendirmesinin gerekliliği ve üye devletlerin çıkar çatışmalarını önleme konusunda bir iç denetim mekanizmasının olması gerektiğini vurgulamaktadır.
Fon Şirketinin Faaliyet İzni
Söz konusu düzenlemede, Fon Sağlayıcı şirketlerin faaliyet izni almaları suretiyle fon sağlayabilecekleri bir düzenleme öngörmüştür. İngiltere ve Galler'de bulunan Association for Litigation Funders ("ALF") benzeri bir düzenlemeyi aslında hayata geçirilmiştir.
Bu bağlamda üye devletlerin iç denetim mekanizması kapsamında, şirketin, sermayenin ve oluşturulacak fonlama sözleşmelerinde sınırlı sorumluluk şartlarına ilişkin düzenlemelerin yer alması gerektiği belirtilmiştir. Düzenlemelerin kapsamı ve içeriği, Karar'a paralel olarak üye devletlere bırakılmıştır.
Şikayet ve Soruşturma
Parlamento, Fon Sağlayıcı'ların üye devletlerinin üçüncü taraf finansmanına ilişkin mevzuatı ihlal etmeleri halinde şikayet edilmesini sağlayan veya re'sen soruşturma başlatılabilen bir mekanizma oluşturulması önerisinde bulunmuştur.
Yaptırım
Direktifin AB'deki yasal niteliğinden dolayı, Avrupa Parlamentosu, üye devletlerin kendi ulusal hukuk düzenlemelerinde söz konusu yaptırımların etkili, orantılı ve caydırıcı olması gerektiğini vurgulamıştır.
Yaptırımlarda tavsiye olarak Fon Sağlayıcı şirketin cirosuna göre hesaplanan idari para cezalarının öngörülebileceği, faaliyet izninin geçici veya süresiz olarak geri alabileceği veya mevzuat bakımından uygun görülebilecek farklı idari yaptırımların söz konusu olabileceğini belirtmiştir.
Kaynak:
European Parliament. (2022, September 13). European Parliament Resolution of Responsible Private Funding of Litigation . europarl.europa.eu. Retrieved
December 20, 2022, from https://www.europarl.europa.eu/doceo/document/TA-9-2022-0308_EN.html
Comentarios